【案情】

被告人刘某盗窃他人医保卡后，多次将通过盗刷医保卡换得的药品出售给他人，非法获利1万元，造成被害人医保卡内个人账户损失4000元、国家医疗保障统筹基金损失1.6万元。

【评析】

盗窃他人医保卡并盗刷个人医保账户资金和医疗保障基金是盗窃罪、诈骗罪数罪并罚还是“想象竞合从一重”？若“从一重”应是诈骗罪还是盗窃罪？第一种意见认为，刘某构成盗窃罪、诈骗罪，应数罪并罚。第二种意见认为，刘某同时触犯盗窃罪、诈骗罪，想象竞合择一重罪处罚，应认定为盗窃罪。第三种意见认为，刘某同时触犯盗窃罪、诈骗罪，想象竞合择一重罪处罚，应认定为诈骗罪。

笔者同意第三种意见。盗刷他人医保账户资金的行为定性，应先区分医保账户资金的性质。根据国务院《篮球即时比分建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》，基本医疗保险基金由统筹基金和个人账户构成。统筹基金和个人账户划定各自的支付范围，分别核算。统筹基金主要用于支付参保人员在定点医药机构发生的政策范围内的医疗费用，个人账户主要用于支付参保人员在定点医药机构发生的、需要个人负担的医疗费用。本案中，刘某盗窃他人医保卡后，多次冒名就医、购药，结算方式部分使用被害人医保个人账户资金，部分使用医疗保障统筹基金，部分由刘某自付。因此，根据上述规定，冒用他人医保账户资金的行为定性，应先区分医保账户资金的性质。

一个犯罪行为侵犯了两个罪名、两个法益，属于想象竞合犯。根据“两高一部”发布的《篮球即时比分办理医保骗保刑事案件若干问题的指导意见》规定，行为人以非法占有为目的，使用他人医疗保障凭证冒名就医、购药，骗取医疗保障基金支出的，依照刑法第二百六十六条的规定，以诈骗罪定罪处罚；同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。盗窃他人医疗保障凭证（社会保障卡等），并盗刷个人医保账户资金，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪定罪处罚。本案中，客观方面，刘某实施一次冒名购药行为，虽然刷的是被害人的个人医保卡，但结付主体包括个人账户资金和医保统筹基金，且为同时产生。主观方面，刘某只想冒用他人医保卡买药出售牟利，是用个人账户资金结算还是医疗保障基金，他并不在意。因此，刘某的一个行为同时触犯了盗窃罪、诈骗罪，属于想象竞合犯。

想象竞合犯，从一重罪论处，应认定为诈骗罪。本案诈骗金额是1.6万元，盗窃金额是4000元，均处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处或单处罚金。在法定刑一样的情况下如何比较，法律对此并无明确规定。理论上有法定刑说、宣告刑说、法益全面评价说等。按照法定刑说，盗窃罪的入罪金额是1000元至3000元以上，诈骗罪的入罪金额是3000元至1万元以上，盗窃罪入罪金额低于诈骗罪，盗窃罪更重。按照宣告刑说，诈骗金额明显大于盗窃金额，诈骗罪更重。笔者采纳法益全面评价说，选择保护法益更全面的罪名能够尽量使得刑法对不法的评价更全面，更好发挥刑罚的一般预防功能。盗窃罪无法评价冒名就医骗取医保统筹基金的行为，但诈骗罪可以全面评价刘某的犯罪行为。因此，“从一重”应认定为诈骗罪，并将盗窃金额作为从重处罚情节予以考虑。